Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 16.10.2007, 9 AZR 248/07
Unzulässige
Abweichung des Endzeugnisses vom Zwischenzeugnis, Zeugnisanspruch nach
Betriebsübergang, Zeugnis nach Eigenentwurf. Verwirkung des Zeugnisanspruchs.
Auszug aus dem Urteil: [...] Es kommt nicht darauf an,
ob das Zwischenzeugnis vom 28. Februar 2002 tatsächlich - wie die Beklagte
behauptet - auf einem Entwurf des Klägers beruht. Mit seiner
Unterschrift machte sich der gesetzliche Vertreter der früheren Arbeitgeberin
den entworfenen Zeugnisinhalt für die Gesellschaft zu Eigen, ohne sich erkennbar
von ihm zu distanzieren [...]
[...]
Er kann vom Zwischenzeugnis nur
abweichen, wenn die späteren Leistungen und das spätere Verhalten des
Arbeitnehmers das rechtfertigen [...]
Tenor
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Hessischen
Landesarbeitsgerichts vom 22. Januar 2007 - 19/5 Sa 384/06 - wird
zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu
tragen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über den Inhalt eines
bereits erteilten Arbeitszeugnisses.
Der Kläger wurde seit Juli 2000
von der H GmbH beschäftigt. Sie erteilte ihm anlässlich eines am 1. März 2002
erfolgten Betriebsübergangs auf die Beklagte unter dem 28. Februar 2002 ein
Zwischenzeugnis. Von März 2002 bis August 2002 war der Kläger in der
Niederlassung W der Beklagten als Leiter des Bereichs Gesamtinkasso tätig. Für
diese Zeit erteilte die Beklagte ihm unter dem 25. Juli 2003 ein Endzeugnis, das
von dem Inhalt des früher erteilten Zwischenzeugnisses abwich. Das Endzeugnis
lautet wörtlich zitiert wie folgt:
“Z e u g n i s
Herr H. S., geboren
am 27.09.1966 in O, war vom 01.03.2002 bis 31.08.2002 in unserem Unternehmen als
Leiter Gesamtinkasso für die Niederlassung W tätig.
Sein Aufgabengebiet
umfasste mit seinem Mitarbeiterstab die vollständige Bearbeitung von
Forderungsakten und die Motivation, Anleitung und Information der den Aufgaben
bezogenen relevanten Mitarbeitern. Ebenfalls zählten die komplette Korrespondenz
zwischen Schuldner, Schuldnervertretern, Gläubiger, Rechtsanwälten,
Gerichtsvollziehern, Einwohnermelde- und Gewerbeämtern, verbunden mit
entsprechender Fristen- und Terminkontrolle und Wahrung zu seinem
Aufgabengebiet. Weiterhin gehörte die Vermittlung zwischen den Beteiligten
bezüglich vorgeschlagener Raten- und Vergleichszahlungen und auch die Abwicklung
von Forderungsakten im Insolvenzverfahren zu seinen Aufgaben.
Herr S.
besitzt umfassende Kenntnisse in den Bereichen des außergerichtlichen,
gerichtlichen Mahnwesen, dem Bereich der Zwangsvollstreckung und der Abwicklung
von Insolvenzakten.
Herr S. konnte sich mit der Zeit neben seinen
theoretischen Kenntnissen einen umfassenden Überblick über alle Abläufe in
unserem Inkassounternehmen verschaffen. Weiterhin verfügt er über gute
EDV-Kenntnisse im Umgang mit Windows-Betriebssystemen und kann sich daher in den
verschiedensten Anwendungen und Techniken einarbeiten.
Herr S. war in der
Lage auch komplexere Sachverhalte zielgerichtet in zweckgerechte Lösungen zu
überführen. Herr S. ist sehr pflichtbewusst und bereit, Verantwortung zu
übernehmen. Mit seinen Leistungen waren wir immer zufrieden. Neben seiner
fachlichen Qualifikation war sein Verhalten zu Vorgesetzten, Kollegen und
Mitarbeitern stets einwandfrei.
Herr S. wurde wegen seines freundlichen
Wesens und seiner kollegialen Haltung sehr geschätzt. Er war stets darum bemüht,
sein Wissen und Können vorbehaltslos auch anderen zu vermitteln.
Dank dieser
Eigenschaft verstand Herr S. es auch, seine Mitarbeiter zu überzeugen und zu
motivieren. Er realisierte die ihm übertragenen Aufgaben auch unter Termindruck
mit großem Erfolg und erreichte so ein gutes Abteilungsergebnis.
Herr S.
verlässt uns auf eigenen Wunsch, um eine neue Herausforderung anzunehmen. Wir
wünschen ihm für seine berufliche wie persönliche Zukunft alles Gute und
weiterhin viel Erfolg.
…”
Der Kläger beanstandete das Zeugnis mit
Schreiben vom 22. August 2003 und bat um Überarbeitung bis 15. September 2003.
Er rügte insbesondere, dass seine Arbeitsleistung in der Zeit vor dem 1. März
2002 nicht beurteilt worden sei. Außerdem bat er im Rahmen einer Mängelliste um
Korrektur der Form, des Aufbaus und des Inhalts des Zeugnisses. Dieser ersten
Beanstandung folgte weiterer Schriftwechsel. Mit Schreiben vom 26. September
2003 erinnerte der Kläger unter Fristsetzung bis 5. Oktober 2003 erfolglos an
die Erledigung seines ersten Beanstandungsschreibens. Mit Anwaltsschreiben vom
12. Dezember 2003 forderte der Kläger, das Zeugnis bis 5. Januar 2004
entsprechend dem beigefügten Entwurf seines damaligen Rechtsanwalts zu
berichtigen. Dieses Verlangen wiederholte er mit Anwaltsschreiben vom 11. Juni
2004 unter Fristsetzung bis 30. Juni 2004. Mit weiterem anwaltlichen Schreiben
vom 5. Januar 2005 erinnerte er erneut an die gewünschte Korrektur. Daraufhin
berief sich die Beklagte unter dem 14. Januar 2005 auf die Verwirkung des sog.
Berichtigungsanspruchs. Der mit Schreiben vom 18. Februar 2005 wiederholten
Bitte der jetzigen Prozessbevollmächtigten des Klägers um Korrektur trat der
Rechtsanwalt der Beklagten unter dem 3. März 2005 entgegen.
In seiner der
Beklagten im Mai 2005 zugestellten Klage hat der Kläger vorrangig verlangt, das
erteilte Zeugnis entsprechend dem Entwurf seines früheren Anwalts vom 12.
Dezember 2003 zu berichtigen. Hilfsweise hat er die Erteilung eines
Endzeugnisses mit dem Text des Zwischenzeugnisses begehrt. Das Zwischenzeugnis
solle um den Beendigungstermin des 31. August 2002 und die von der Beklagten in
ihrem Zeugnis vom 25. Juli 2003 verwandten Eingangs- und Schlussformulierungen
ergänzt werden. Während des Rechtsstreits hat die Beklagte das Zeugnis vom 25.
Juli 2003 unter dem 15. September 2005 “textlich/grammatikalisch” berichtigt.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2005 hat sie das Ausstellungsdatum auf den 31.
August 2002 korrigiert.
Der Kläger hält die Tätigkeitsbeschreibung des
erteilten Zeugnisses für nicht detailliert genug. Die Leistungs- und die
Verhaltensbeurteilung hinterließen einen ungünstigen Eindruck. Ua. sei nicht
nachzuvollziehen, weshalb das Endzeugnis von dem Zwischenzeugnis abweiche, das
lediglich ein halbes Jahr vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses erteilt worden
sei. Auf Verwirkung könne sich die Beklagte nicht berufen, weil sie unter dem
15. September 2005 und dem 5. Dezember 2005 geänderte Zeugnisse erteilt habe.
Das Arbeitsgericht hat Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Mit seiner
Berufung hat der Kläger nur noch den Hilfsantrag weiterverfolgt und vor dem
Landesarbeitsgericht in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, ihm unter dem Beendigungsdatum des 31. August 2002
ein Zeugnis folgenden Inhalts zu erteilen:
“Herr H. S., geboren am 27.9.1966
in O, war vom 1.7.2000 bis zum 31.8.2002 in unserem Unternehmen als Leiter
Gesamtinkasso für die Niederlassung W tätig.
Sein Aufgabengebiet umfasste
zunächst nur die IT-Entwicklung sowie die Betreuung der gesamten
IT-Infrastruktur. Im Rahmen dieses Tätigkeitsgebietes arbeitete Herr S. mit
großem Engagement an der Entwicklung neuer Lösungen zur Automatisierung und
Optimierung IT-gestützter Geschäftsprozesse im Inkassobereich. Er analysierte in
enger Zusammenarbeit mit der Geschäftsleitung interne Abläufe und erarbeitete
neue Lösungsansätze, die er eigenverantwortlich auf Basis der bei uns
eingesetzten Forderungsmanagement-Software implementierte. In kürzester Zeit
eignete er sich eigenständig die notwendigen Software-Kenntnisse an und
vertiefte diese im Rahmen diverser Programmierlehrgänge, die er erfolgreich
absolvierte. Darüber hinaus verantwortete er den Betrieb der gesamten, in
unserem Hause eingesetzten Hard- und Software, darunter das Netzwerkmanagement
unter Einsatz von Windows NT 4.0.
Im November 2000 übertrugen wir Herrn
S. die Leitung Gesamtinkasso. Das bis dato von ihm verantwortete IT-Management
integrierten wir aufgrund der strategischen Relevanz für das Inkasso in seinen
neuen Aufgabenbereich. Zeitgleich wurde ihm Handlungsvollmacht nach § 54 HGB
erteilt.
Als Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung umfasste sein
Verantwortungsgebiet seitdem die strategische Weiterentwicklung des
Inkassobereichs in Nahtstelle zum Rechnungswesen sowie unseren Key Accounts und
die Steuerung des Inkasso-Teams. Seit dem 18. Juni 2001 ist Herr S. eingesetzt
als Inkasso-Ausübungsberechtigter gemäß § 3 der 1. AVO RBerG.
Besonders
hervorzuheben ist sein Erfolg bei der konzeptionellen Entwicklung und
Implementierung der komplexen Schnittstelle zwischen der Inkasso- und der
Finanzbuchhaltungssoftware, die in unserem Fall mit einer umfangreichen
Restrukturierung des Rechnungswesens verbunden war.
In Bezug auf seine
Personalverantwortung pflegte Herr S. einen kooperativen, teamorientierten
Führungsstil, der das notwendige Maß an Entscheidungs- und Durchsetzungsvermögen
nicht vermissen lässt. Das von Herrn S. geführte Team umfasste im Kern 10
Mitarbeiter. Obwohl er direkt aus den Reihen seiner ehemaligen Kollegen heraus
zu deren Vorgesetztem befördert wurde, meisterte er diese schwierige
Führungsaufgabe mit psychologischem Geschick in vorbildlicher Weise.
Herr S.
besitzt neben seinen ausgeprägten sozialen Kompetenzen fundierte juristische
Kenntnisse und ein herausragendes Fachwissen im IT-Bereich.
Er war eine
Vertrauensperson und überzeugte durch seine außerordentliche Einsatzbereitschaft
sowie sein überlegtes Handeln. Herr S. verfügt über ein ausgezeichnetes
konzeptionelles und strategisches Denkvermögen, verbunden mit einem sicheren
Sinn für das Machbare. Er denkt zugleich innovativ und rational.
Herr S. hat
seine profunden Kenntnisse im Inkasso- und IT-Bereich in Eigeninitiative stets
weiterentwickelt und setzte auf dieser Basis immer wieder neue Impulse, die zu
Verbesserungen führten. Seine Arbeitsweise war durch eine differenzierte
Betrachtungsweise geprägt. Bei seinen Vorschlägen bedachte er vorab mögliche
Konsequenzen, so dass sich seine Lösungen in der Praxis stets sehr gut
bewährten. Kennzeichnend sind darüber hinaus seine Fähigkeit, Kollegen und
Mitarbeiter zu motivieren, und seine Bereitschaft, sich jederzeit deutlich über
das zu erwartende Maß hinaus loyal für das Unternehmen einzusetzen.
Herr S.
hat alle ihm übertragenen Aufgaben stets zu unserer außerordentlichen
Zufriedenheit ausgeführt und war durch seine kooperative Wesensart bei
Vorgesetzten, Kollegen und Mitarbeitern gleichermaßen anerkannt und geschätzt.
Herr S. verlässt uns auf eigenen Wunsch, um eine neue Herausforderung
anzunehmen. Wir wünschen ihm für seine berufliche und persönliche Zukunft alles
Gute und weiterhin viel Erfolg.”
Die Beklagte hat beantragt, die
Berufung des Klägers zurückzuweisen. Sie ist der Ansicht, der
Berichtigungsanspruch sei verwirkt. Zunächst habe der Kläger seinen Anspruch in
einem verhältnismäßig kurzen Zeitraum intensiv verfolgt. Demgegenüber habe er
danach zweimal einen Sechsmonatszeitraum verstreichen lassen. Das dem zuletzt
gestellten Antrag zugrunde liegende Zwischenzeugnis habe der Kläger selbst
formuliert. Der Geschäftsführer der Betriebsveräußerin habe es ungeprüft
unterschrieben. Die Beklagte sei heute nicht mehr in der Lage, ein inhaltlich
zutreffendes Zeugnis zu erteilen oder die Richtigkeit des ungewöhnlich
detaillierten Zeugnisses zu beurteilen.
Das Landesarbeitsgericht hat
das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Klägers abgeändert und die
Beklagte zur Erteilung eines Zeugnisses entsprechend dem zuletzt nur noch
gestellten ursprünglichen Hilfsantrag verurteilt. Mit ihrer vom
Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte im Hinblick auf
den zuletzt gestellten Antrag die Wiederherstellung des klageabweisenden
erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
A. Die Revision der
Beklagten ist unbegründet.
I. Der Kläger hat Anspruch auf Erteilung des
verlangten Arbeitszeugnisses.
1. Der Anspruch auf ein qualifiziertes
Zeugnis war bis zum 31. Dezember 2002 für kaufmännische Angestellte in § 73 HGB,
für gewerbliche Arbeitnehmer in § 113 GewO und für andere Arbeitnehmer in § 630
BGB geregelt. Seit dem 1. Januar 2003 ist § 109 GewO die maßgebliche
Rechtsgrundlage für alle Arbeitnehmer (Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn.
12, BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 23, BAGE 108, 86) . Auf
den Streitfall ist noch der inzwischen aufgehobene § 73 HGB anzuwenden. Die
Beklagte beschäftigte den Kläger als kaufmännischen Angestellten. Der
Zeugnisanspruch entstand “bei der Beendigung des Dienstverhältnisses” am 31.
August 2002 und wurde zugleich fällig (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR 495/03 -
Rn. 26, BAGE 111, 135) . Auf die nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung
liegenden Zeitpunkte der bisherigen Erteilung des Zeugnisses unter dem 25. Juli
2003, 15. September 2005 und 5. Dezember 2005 kommt es deshalb nicht an.
2. Dem Kläger steht ein Zeugnis zu, das eine Dauer des Arbeitsverhältnisses vom
1. Juli 2000 bis 31. August 2002 bestätigt, inhaltlich dem Zwischenzeugnis vom
28. Februar 2002 entspricht und die Eingangs- und Schlussformulierungen des
zuletzt unter dem 5. Dezember 2005 erteilten Endzeugnisses aufnimmt. Das hat das
Landesarbeitsgericht zu Recht erkannt.
a) Sowohl nach altem als auch nach
neuem Zeugnisrecht muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bei Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses
erteilen. Auf Verlangen des Arbeitnehmers war das Zeugnis nach dem aufgehobenen
§ 73 Abs. 1 Satz 2 HGB auf “die Führung und die Leistungen” auszudehnen. Gemäß §
109 Abs. 1 Satz 3 GewO ist es auf “Leistung und Verhalten” zu erstrecken. Der
Arbeitgeber erfüllt den Anspruch mit einem Zeugnis, das nach Form und Inhalt den
gesetzlichen Anforderungen entspricht. Genügt das Zeugnis diesen Erfordernissen
nicht, kann der Arbeitnehmer gerichtlich dessen Berichtigung oder Ergänzung
verlangen. Mit einer solchen Klage macht der Arbeitnehmer keinen dem Gesetz
fremden Berichtigungsanspruch geltend, sondern weiterhin die Erfüllung seines
Zeugnisanspruchs (st. Rspr. vgl. Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 19,
BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 24 und 40, BAGE 108, 86) .
Der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses bestimmt sich nach den mit
ihm verfolgten Zwecken. Dem Arbeitnehmer dient es regelmäßig als
Bewerbungsunterlage. Für Dritte, insbesondere künftige Arbeitgeber, ist es
Grundlage der Personalauswahl. Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss
darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistung und sein Sozialverhalten beurteilt.
Inhaltlich muss das Zeugnis daher den Geboten der Zeugniswahrheit und
Zeugnisklarheit gerecht werden (Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 20,
BAGE 115, 130; 14. Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 24, BAGE 108, 86) .
b) In diesem Rahmen ist der Arbeitgeber frei in der Wahl seiner Formulierungen
(st. Rspr. vgl. Senat 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 21, BAGE 115, 130; 14.
Oktober 2003 - 9 AZR 12/03 - Rn. 25, BAGE 108, 86) . Dennoch ist die Beklagte
inhaltlich an das von der H GmbH unter dem 28. Februar 2002 erteilte
Zwischenzeugnis gebunden. Gegen die Einzelheiten des Texts dieses
Zwischenzeugnisses wendet sich die Beklagte nicht. Sie macht lediglich geltend,
der Geschäftsführer der Betriebsveräußerin habe den Entwurf des Klägers
ungeprüft unterzeichnet. Außerdem sei sie heute nicht mehr in der Lage, ein
inhaltlich zutreffendes Zeugnis zu erteilen oder die Richtigkeit des
ungewöhnlich detaillierten Zwischenzeugnisses zu beurteilen.
aa) Es kommt
nicht darauf an, ob das Zwischenzeugnis vom 28. Februar 2002 tatsächlich - wie
die Beklagte behauptet - auf einem Entwurf des Klägers beruht. Mit seiner
Unterschrift machte sich der gesetzliche Vertreter der früheren Arbeitgeberin
den entworfenen Zeugnisinhalt für die Gesellschaft zu Eigen, ohne sich erkennbar
von ihm zu distanzieren (zu dem Problem der Distanzierung Senat 21. September
1999 - 9 AZR 893/98 - Rn. 17 und 31, AP BGB § 630 Nr. 23 = EzA BGB § 630 Nr. 22)
. Er machte auf diese Weise deutlich, dass der Inhalt des Entwurfs auch seiner
Einschätzung der Leistung und des Verhaltens des Klägers entsprach.
bb)
Die Beklagte hat zudem nicht dargelegt, dass die Tätigkeitsbeschreibung, die
Leistungs- und die Verhaltensbeurteilung des Zwischenzeugnisses nicht zutreffen.
Sie stützt sich hinsichtlich der von den Bewertungen des Zwischenzeugnisses
abweichenden Leistungs- und Verhaltensbeurteilungen auch nicht auf ihren
Beurteilungsspielraum bei der Zeugniserteilung (dazu zB Senat 14. Oktober 2003 -
9 AZR 12/03 - Rn. 42, BAGE 108, 86) . Die Beklagte macht allein ihre mangelnde
Kenntnis der Leistungen und des Verhaltens des Klägers während seines
Arbeitsverhältnisses mit der H GmbH geltend. Diese behauptete Unkenntnis
entbindet sie weder von ihrer Pflicht zur Erfüllung des Zeugnisanspruchs noch
befreit sie die Beklagte von ihrer inhaltlichen Bindung an das von der
Betriebsveräußerin erteilte Zwischenzeugnis.
(1) Nach den unangegriffenen
Feststellungen des Landesarbeitsgerichts kam es am 1. März 2002 durch
Rechtsgeschäft zu einem Betriebsübergang von der H GmbH auf die Beklagte. Die
Beklagte trat damit gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB im Weg der Sondernachfolge in
alle Rechte und Pflichten des im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden und darüber
hinaus fortdauernden Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger ein (vgl. ErfK/Preis 8.
Aufl. § 613a BGB Rn. 66; Staudinger/Annuß (2005) § 613a BGB Rn. 131 f.) . Durch
den gesetzlich angeordneten Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite wurde
die Beklagte Schuldnerin des Zeugnisanspruchs (vgl. Schleßmann Das
Arbeitszeugnis 18. Aufl. S. 148) .
(a) Auf Grund ihres Eintritts in die
Arbeitgeberstellung schuldete die Beklagte im Zeitpunkt der Fälligkeit des
Zeugnisanspruchs - bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31. August 2002 -
ein Zeugnis über die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses. Der Betriebsübergang
ließ den Bestand des Arbeitsverhältnisses unberührt. Die Verpflichtung zur
Erteilung eines Endzeugnisses bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht
unabhängig davon, wie lange das Arbeitsverhältnis nach dem Betriebsübergang
fortgesetzt wurde. Die persönlichen Kenntnisse der Geschäftsführerin der
Beklagten sind nicht entscheidend. Auch in größeren Betrieben kennen der
Arbeitgeber, sein gesetzlicher Vertreter oder die für ihn handelnden Personen
den Arbeitnehmer nicht immer persönlich und müssen sich auf die Beurteilungen
Dritter stützen. Insoweit ist an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
zur Insolvenz- und Konkursordnung anzuknüpfen (vgl. BAG 23. Juni 2004 - 10 AZR
495/03 - Rn. 21, BAGE 111, 135; 30. Januar 1991 - 5 AZR 32/90 - Rn. 15 ff., BAGE
67, 112) .
(b) Dass § 613a BGB abweichend von § 97 InsO, § 100 KO keinen
spezialgesetzlichen Auskunftsanspruch des Erwerbers gegen den Veräußerer
vorsieht, steht dem nicht entgegen. Außerhalb der gesetzlich oder vertraglich
geregelten Auskunftsansprüche besteht ein Auskunftsrecht dann, wenn die
Rechtsbeziehungen der Parteien es mit sich bringen, dass der Berechtigte in
entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang eines Rechts im Ungewissen ist und
der Verpflichtete die zur Beseitigung der Ungewissheit erforderlichen
tatsächlichen Angaben unschwer machen kann (für die st. Rspr. BAG 22. Mai 2007 -
3 AZR 357/06 - Rn. 23, Kurzwiedergabe zB in FA 2007, 217; Senat 19. April 2005 -
9 AZR 188/04 - Rn. 21, AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39 = EzA BGB 2002 § 242
Auskunftspflicht Nr. 1 mwN) . Entsprechendes gilt unter den übrigen genannten
Voraussetzungen, wenn es nicht der mögliche Berechtigte ist, der im Unklaren
über ein Recht ist, sondern der Anspruchsteller zur Erfüllung einer Pflicht auf
die Auskunft angewiesen ist.
Das trifft auf die Beklagte als neue
Inhaberin zu. Sie nahm die Arbeitsleistung des Klägers nur während des letzten
halben Jahres des Arbeitsverhältnisses entgegen und konnte sich für die Zeit
zuvor kein eigenes Bild von den Leistungen und dem Sozialverhalten des Klägers
machen. Wie die Erteilung des Zwischenzeugnisses vom 28. Februar 2002 anlässlich
des Betriebsübergangs auf die Beklagte zeigt, ist die frühere Arbeitgeberin zur
Auskunftserteilung unschwer imstande. Auf der Basis der Rechtsgeschäfte, die den
Betriebsübergang herbeiführten, besteht zwischen Veräußerin und Erwerberin auch
eine Sonderverbindung. Ob die Auskunftspflicht der früheren Arbeitgeberin aus
einer Nebenpflicht ihrer vertraglichen Vereinbarungen mit der Beklagten oder aus
§ 242 BGB herzuleiten ist, kann deswegen offenbleiben (vgl. Senat 19. April 2005
- 9 AZR 188/04 - Rn. 22, AP BGB § 242 Auskunftspflicht Nr. 39 = EzA BGB 2002 §
242 Auskunftspflicht Nr. 1) .
(2) Die Beklagte ist wegen ihres Eintritts
in die Rechtsstellung der früheren Arbeitgeberin an den Inhalt des von der
Veräußerin erteilten Zwischenzeugnisses gebunden, was die
Tätigkeitsbeschreibung, die Leistungs- und die Verhaltensbeurteilung angeht.
(a) Im Regelfall besteht eine solche Bindung. Sie kann sich aus den
Grundsätzen von Treu und Glauben ergeben. Daneben kann sie darauf beruhen, dass
das Zeugnis Wissenserklärungen des Arbeitgebers zu Leistung oder Verhalten des
Arbeitnehmers enthält, von denen er nur abrücken darf, wenn ihm nachträglich
Umstände bekannt werden, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen (Senat
21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Rn. 13, BAGE 115, 130) . Der Arbeitgeber ist
nicht nur an erteilte Endzeugnisse gebunden. Auch ein Zwischenzeugnis dient wie
ein Endzeugnis regelmäßig dazu, Dritte über die Tätigkeit des Arbeitnehmers zu
unterrichten. Im Fall eines Betriebsübergangs ist dieser Zweck besonders
augenfällig (vgl. Schleßmann S. 60; Weuster/Scheer Arbeitszeugnisse in
Textbausteinen 9. Aufl. S. 25) . Um ihm gerecht zu werden, ist der Arbeitgeber
für den Zeitraum, den das Zwischenzeugnis erfasst, grundsätzlich auch
hinsichtlich des Inhalts des Endzeugnisses gebunden. Er kann vom Zwischenzeugnis
nur abweichen, wenn die späteren Leistungen und das spätere Verhalten des
Arbeitnehmers das rechtfertigen (vgl. BAG 1. Oktober 1998 - 6 AZR 176/97 - Rn.
20, AP BAT § 61 Nr. 2 = EzA BGB § 630 Nr. 21; 8. Februar 1972 - 1 AZR 189/71 -
BAGE 24, 112; zu der regelmäßigen Bindung des neuen Arbeitgebers an das
Zwischenzeugnis des Veräußerers auch zulasten des Arbeitnehmers im Fall eines
Betriebsübergangs LAG Bremen 9. November 2000 - 4 Sa 101/00 - Rn. 77 f., NZA-RR
2001, 287) .
(b) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat
die Beklagte keine Umstände vorgetragen, die es rechtfertigten, wegen der
Leistung und des Verhaltens des Klägers nach dem Betriebsübergang in der Zeit
vom 1. März 2002 bis 31. August 2002 vom Text des Zwischenzeugnisses abzurücken.
Der Kläger durfte sich deshalb auf die Tätigkeitsbeschreibung des
Zwischenzeugnisses und die dort getroffenen Beurteilungen verlassen. Die
Eingangs- und Schlussformulierung des mit der Klage zuletzt beanspruchten
Zeugnisses sind zwischen den Parteien nicht umstritten. Seit der unter dem 5.
Dezember 2005 erfolgten erneuten Erteilung des Zeugnisses gilt das auch für das
Ausstellungsdatum des 31. August 2002.
II. Der Zeugnisanspruch des
Klägers ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verwirkt.
1. Das
Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass der
Anspruch auf Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses wie jeder
schuldrechtliche Anspruch der Verwirkung unterliegt (Senat 4. Oktober 2005 - 9
AZR 507/04 - Rn. 31, BAGE 116, 95; BAG 17. Februar 1988 - 5 AZR 638/86 - Rn. 14,
BAGE 57, 329) . Die Verwirkung des Zeugnisanspruchs setzt voraus, dass der
Arbeitnehmer sein Recht über längere Zeit hinweg nicht ausgeübt hat (Zeitmoment)
und bei dem Arbeitgeber dadurch die Überzeugung hervorgerufen hat, er werde sein
Recht nicht mehr durchsetzen (Umstandsmoment). Sind diese Voraussetzungen
erfüllt, ist dem Arbeitgeber die Erfüllung des Zeugnisanspruchs nach Treu und
Glauben nicht zumutbar (Senat 4. Oktober 2005 - 9 AZR 507/04 - aaO) .
2.
Die Frage, ob ein Anspruch verwirkt ist, hängt im Wesentlichen von den Umständen
des Einzelfalls ab. Deren Feststellung und Würdigung ist vorrangig Aufgabe des
Tatrichters, der den vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu beurteilen
hat. Ob Verwirkung eingetreten ist, ist in der Revisionsinstanz nur
eingeschränkt nachprüfbar. Das Berufungsurteil kann vom Revisionsgericht
lediglich darauf überprüft werden, ob das Tatsachengericht die von der
Rechtsprechung entwickelten Voraussetzungen der Verwirkung beachtet hat, alle
erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Aspekte
von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (Senat 12.
Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - Rn. 19, EzA BGB 2002 § 242 Verwirkung Nr. 1) .
3. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, weder das Zeit- noch das
Umstandsmoment seien gewahrt. Im Hinblick auf das Umstandsmoment habe bei der
Beklagten kein Vertrauen darauf entstehen können, der Kläger werde seinen
Anspruch auf “Berichtigung” des erteilten Zeugnisses nicht mehr geltend machen.
Im Unterschied zu der vom Fünften Senat in seiner Entscheidung vom 17. Februar
1988 (- 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329) entschiedenen Konstellation habe der Kläger
nach Erteilung des ihn nicht zufriedenstellenden Zeugnisses nicht mehrere Monate
gewartet, bis er erstmals eine Korrektur verlangt habe. Vielmehr habe er seine
Berichtigungsanliegen innerhalb des ersten halben Jahres nach der ursprünglichen
Erteilung mehrfach durchzusetzen versucht. Die Beklagte habe also sehr rasch
gewusst, dass der Kläger mit dem Zeugnistext nicht einverstanden gewesen sei.
Die späteren längeren Zeitabstände der Geltendmachungsschreiben seien keine
Reaktion auf eine Änderung des Zeugnisses gewesen. Sie gingen darauf zurück,
dass die Beklagte selbst auf die Schreiben des Klägers anderthalb Jahre lang
nicht reagiert habe.
4. Diese Ausführungen lassen keinen Rechtsfehler
erkennen. Das Landesarbeitsgericht hat das Umstandsmoment in revisionsrechtlich
nicht zu beanstandender Weise verneint. Ob das Zeitmoment erfüllt ist, kann
deswegen auf sich beruhen. Mit dem einzigen Einwand der Beklagten im
Zusammenhang mit dem Umstandsmoment, sie habe sich darauf einrichten dürfen,
dass der Kläger seinen Anspruch nicht weiterverfolge, nachdem er ihn in der
Folge seiner drei ersten Schreiben nur noch deutlich nachlässiger durchzusetzen
versucht habe, hat sich das Berufungsgericht befasst. Es hat ihn als unerheblich
bewertet und damit die Grenzen seines tatrichterlichen Beurteilungsspielraums
nicht überschritten. Das Landesarbeitsgericht hat die Verwirkungsvoraussetzungen
erkannt und alle wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die Verneinung des
Umstandsmoments ist auch von den tatsächlichen Feststellungen des
Landesarbeitsgerichts getragen.
a) Nach der Erteilung des Zeugnisses vom
25. Juli 2003 versuchte der Kläger intensiv, die geforderten Korrekturen
durchzusetzen. Unmittelbar nach der Erteilung dieses Zeugnisses verfolgte er
seinen Anspruch zweimal in etwa monatlichem Abstand mit Schreiben vom 22. August
2003 und 26. September 2003. Bis zum nächsten Schreiben vom 12. Dezember 2003
verstrichen nur weitere zweieinhalb Monate. Trotz der größeren zeitlichen
Abstände der Schreiben vom 11. Juni 2004, 5. Januar 2005 und 18. Februar 2005,
die seinen ersten Korrekturanliegen folgten, ließ der Kläger nie Zweifel daran,
dass er an seinem Anspruch festhielt. Das hat das Berufungsgericht zu Recht
betont.
b) Angesichts der Vielzahl der Berichtigungsbemühungen des
Klägers nach der Erteilung des Zeugnisses vom 25. Juli 2003 unterscheidet sich
der Streitfall von dem Sachverhalt, den der Fünfte Senat in seiner Entscheidung
vom 17. Februar 1988 zu behandeln hatte (- 5 AZR 638/86 - BAGE 57, 329) . Dort
war der Arbeitnehmer vor der ersten Erteilung eines Zeugnisses in einem Zeitraum
von weniger als elf Monaten dreimal an die Arbeitgeberin herangetreten, während
er nach der Erteilung etwa zehn Monate untätig blieb, bevor er Änderungen
verlangte.
B. Die Beklagte hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision
zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
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