Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz (Mainz), 6 Sa 682/09, Urteil vom
26.02.2010,
Verhaltensbedingte Kündigung wegen privater Internetnutzung
Tenor:
1. Die
Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom
30. September 2009 - 4 Ca 538/09 - wird auf Kosten der Beklagten
zurückgewiesen.
2. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die
Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer arbeitgeberseitigen
ordentlichen Kündigung und über ein Begehren des Arbeitgebers, das
Arbeitsverhältnis aufzulösen.
Der
Kläger wird seit 21. Oktober 1991 von der Beklagten, die mit 90-100
Arbeitnehmern Wochenzeitungen mit öffentlichen Bekanntmachungen der
Kommunalverwaltung verlegt und druckt, als Mitarbeiter im Umbruch
beschäftigt. Er ist am 11. Oktober 1968 geboren, verheiratet und einem Kind
zum Unterhalt verpflichtet. Der Grad seiner Schwerbehinderung beträgt 50.
Die Bruttomonatsvergütung beläuft sich auf 2.735,41 €.
Zur
Durchführung der anfallenden Arbeiten steht dem Kläger ein Computer mit
Zugang zum Internet zur Verfügung.
Am
04. August 2004 unterschrieb der Kläger eine Mitarbeitererklärung
Internet/PC-Nutzung, die unter 1. folgende Regelung enthält:
Der Zugang zum Internet und E-Mail ist nur zu dienstlichen Zwecken
gestattet. Jeder darüber hinausgehende Gebrauch – insbesondere zu privaten
Zwecken – ist ausdrücklich verboten. Verstöße gegen diese Anweisung werden
ohne Ausnahme mit arbeitsrechtlichen Mitteln sanktioniert und führen –
insbesondere bei Nutzung von kriminellen, pornographischen, rechts- oder
linksradikalen Inhalten – zur außerordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses.
Bis
31. März 2007 war der Kläger als stellvertretender IT-Administrator tätig
und nahm die Position der Urlaubs- Krankheitsvertretung der Bereichsleitung
"Anzeigensatz" war. Die Übernahme der stellvertretenden Leitung der
Abteilung Anzeigensatz bei gleichem Einkommen lehnte der Kläger ab.
Am
11. April 2007 erhob der Kläger unter dem AZ. 4 Ca 819/07 Klage auf
Nachzahlung von 640,01 € brutto für den Monat März 2007. Mit einer
einstweiligen Verfügung unter dem AZ: 4 Ga 15/07 forderte der Kläger für den
Monat April 2007 Nachzahlung von Differenzlohnansprüchen. Das Verfahren
wurde vergleichsweise ebenso wie ein weiteres Verfahren AZ: 4 Ca 189/07, mit
welchem sich der Kläger verpflichtete, 40 Minusstunden in den Monaten Mai
bis August nachzuarbeiten, beendet. Durch Urteil vom 14. November 2007
stellte das Arbeitsgericht in dem Verfahren AZ. 4 Ca 1409/07 rechtskräftig
fest, dass eine wegen Wegfalls der Funktion der stellvertretenden EDV- und
Systemadministrators verbundene Änderungskündigung sozial ungerechtfertigt
war.
Am
07. April 2008 erhob der Kläger Klage auf Zahlung von 143,10 € brutto wegen
angeblich nicht bezahlter Mehrarbeit und auf Entfernung der Abmahnungen vom
25.01, 15.02. und 03.04.2008. Die Klage wurde um eine Zahlung, die
Aushändigung von Monatsübersichten der Stechuhr für die Monate März bis Juni
2008, die Entfernung einer Ermahnung vom 29.05.2008 und von Abmahnungen vom
14.07.2008 und 18.07.2008 erweitert. Im Kammertermin am 01.10.2008 schlossen
die Parteien einen Teilvergleich über die Herausnahme der Abmahnungen vom
25.01.2008 und vom 03.04.2008 aus der Personalakte, die Umwandlung der
Abmahnung vom 15.02.2008 in eine Ermahnung sowie den Verbleib der Ermahnung
vom 29.05.2008 in der Personalakte. Auch einigten sich die Parteien darauf,
dass die Abmahnungen vom 14.07.2008, vom 18.07.2008 mit Ablauf des
31.01.2009 aus der Personalakte zu entfernen sind, ohne dass diese Ziffer
ein Präjudiz hinsichtlich der Richtigkeit des abgemahnte Verhaltens haben
sollte. Kopien der Zeiterfassung wurden herausgegeben und das Verfahren
hinsichtlich der Zahlungsanträge ruhend gestellt. Am 19. August 2006 erhob
der Kläger unter dem AZ. 4 Ga 50/08 eine einstweilige Verfügung zur
Urlaubsgewährung für die Zeit vom 06. Oktober 2008 bis 17. Oktober 2008, die
nach einem entsprechenden Gewährungsversprechen der Beklagten für erledigt
erklärt wurde.
Mit
Schreiben vom 24. Oktober 2008, vom 31. Oktober 2008 sowie vom
07. November 2008 (Bl. 56, 57 und 58 d. A.) wurde der Kläger wegen
umstrittener Fehlleistungen am Umbruch abgemahnt.
Der
Vorgesetzte des Klägers Z. erlaubte diesem im September 2008, zumindest
einmal von seinem Arbeitsplatz aus privat ins Internet zu gehen, um den
Kontostand bei der S-Bank abzufragen.
Nach
Erhalt der Zustimmung des Integrationsamtes am 20. Februar 2009 sprach die
Beklagte dem Kläger gegenüber mit Schreiben vom 27. Februar 2009 eine
Kündigung zum 31. August 2009 aus (Bl. 6 d. A.).
Hiergegen hat sich der Kläger mit seiner am 03. März 2009 zum Arbeitsgericht
Koblenz erhobenen Klage gewandt.
Zum
weiteren erstinstanzlichen streitigem Vorbringen und den Klageanträgen wird
auf das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30. September 2009 - 4
Ca 538/09 - gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen.
Das
Arbeitsgericht hat im
vorerwähnten Urteil auf Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom
27. Februar 2009 erkannt und den Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen.
Zur
Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt,
selbst
bei unterstellter Richtigkeit der Darstellung der Beklagten läge kein die
ausgesprochene Kündigung rechtfertigender Sachverhalt vor. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 27. April 2006 - 2
AZR 386/05 - greife das Abstellen allein auf die Missachtung des Verbots der
privaten Internetnutzung als Pflichtverletzung zu kurz; es müsse zu
weitergehenden Pflichtverletzungen kommen, wie ein unbefugter Download, die
Verursachung zusätzlicher Kosten und Verletzungen der Arbeitspflicht. Die
Beklagte verweise nur pauschal auf die Verletzung der Arbeitspflicht, wobei
noch umstritten sei, ob mit Ausnahme des Zugriffs auf die S-Bank, die
übrigen Zugriffe nicht sogar dienstlich erfolgt seien. Im Übrigen sei
während der Pausenzeiten eine Arbeitspflichtverletzung nicht möglich. Die
Beklagte gäbe die Lage der Pausenzeiten nicht an. Zumindest bei den
Zugriffen am 08. Dezember 2008 um 11:54 Uhr, 09. Dezember um 11: 47 Uhr,
10.Dezember um 11:34 Uhr und 12:26 Uhr sowie am 11. Dezember um 12:36 Uhr,
12:46 Uhr oder 13:46 Uhr könnte es sich um solche während der Mittagspause
gehandelt haben. Bei den übrigen Zugriffen während der Arbeitszeit fehle es
an einem Vortrag dazu, wie lange der Kläger im Internet verweilt habe. Es
fehle wegen des im Kündigungsrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes
an einer Abmahnung, die vorliegend auch nicht entbehrlich sei, da keine
exzessiven Nutzung habe festgestellt werden können. Die Kontostandsabfrage
bei der S-Bank habe nach dem Vortrag des Klägers allenfalls 20 Sekunden
betragen. Es habe kein Surfen vorgelegen. Die vom Kläger unterzeichnete
Erklärung vom 04. August 2004 selbst sähe eine Sanktionierung mit
arbeitsrechtlichen Mitteln vor. Dies sei eine Abmahnung. Der Vorgesetzte des
Klägers - Herr Z. - habe diesem gestattet, den Zugangscode zu benutzen, um
den Kontostand abzufragen. Ihren Vortrag zu nur einer einmaligen Erlaubnis
und zum Zeitpunkt ihrer Erteilung substantiiere die Beklagte nicht, so dass
die Vernehmung des Zeugen Z. einen Ausforschungsbeweis darstelle. Im
Übrigen könne auch ein Missverständnis hinsichtlich der Erlaubnis vorliegen.
Der
Auflösungsantrag sei nicht begründet. Das Führen von - mittlerweile 6
Rechtsstreitigkeiten - sei legitim. Eine ausgesprochene Änderungskündigung
sei unter Vorbehalt angenommen und zugunsten des Klägers entschieden worden.
Im Übrigen sei es zu Vergleichen gekommen. Die angeblich gegenüber dem
Arbeitskollegen Y. in der Zeit von August bis Oktober 2008 getätigten
klägerischen Äußerungen reichten nicht aus. Durch die - bestrittenen -
Meinungsäußerungen seien die zulässigen Grenzen nicht überschritten. Im
Schlussvergleich des Verfahrens AZ. 4 Ca 889/09 am 06. Mai 2009 hätten die
Parteien die Wahrung gegenseitigen Stillschweigens vereinbart. Die Beklagte
habe die Äußerungen des Klägers auch nicht weiter nach Datum und Anlass
konkretisiert. Es läge im Übrigen prozessuales Verteidigungsvorbringen vor.
Die im Klageschriftsatz getane Äußerung, dass er - der Kläger - von der
Beklagten "aufs Korn" genommen werde, seien Rechtsauffassungen; gleiches
gelte hinsichtlich der Äußerung zu einem klassischen Mobbing. Soweit die
Beklagte anführe, der Kläger sei an 17 Tagen von September bis November 2008
angeblich 11 Stunden auf der Toilette gewesen, so habe diese keinerlei
Beweis dafür angetreten, dass die Toilettenbesuche nicht wegen Magen-
Darmproblemen des Klägers notwendig gewesen seien. Die abgemahnten
Schlechtleistungen reichten nicht aus, ebenso nicht die
kündigungsgegenständliche Internetnutzung. Anderes würde dem Zweck der
Abmahnung zuwiderlaufen, die darauf gerichtet sei, etwa verlorengegangenes
Vertrauen wiederherzustellen. Damit sei eine Prognose, eine weitere
gedeihliche Zusammenarbeit sei nicht mehr zu erwarten, nicht gerechtfertigt.
Zu den
weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das Teilurteil vom
30. September 2009 (Seite 8-20 = Bl. 202-214 d. A.) Bezug genommen.
Gegen
das der Beklagten am 22. Oktober 2009 zugestellte Teilurteil richtet sich
die am 11. November 2009 eingelegte und am 14.Dezember 2009 begründete
Berufung.
Die
Beklagte bringt zweitinstanzlich insbesondere vor,
neben
den bereits mit Schriftsatz vom 29. Juni 2009 vorgetragenen
Arbeitspflichtverletzungen in Form verbotswidriger Internetzugriffe im
Zeitraum zwischen dem 03. und 12.12.2008 habe der Kläger auch an den
folgenden Tagen während der Arbeitszeit diverse Internetzeiten, welche in
keinem Zusammenhang mit seiner beruflichen Tätigkeit stünden, besucht;
nämlich am:
18.12.2008, 11:43 Uhr
www.s-bank …
22.12.2008, 13:36 Uhr
www.t-o …
23.12.2008, 08:21 Uhr
www.s-bank …
23.12.2008, 11:36 Uhr
www.t-o …
23.12.2008, 12:52 Uhr
www.s-bank …
23.12.2008, 15:06 Uhr
www.s …
29.12.2008, 08:50 Uhr
www.s-bank …
Die
Internetzugriffe durch den Kläger seien auch keinesfalls im Rahmen der
Mittagspause, welche in einem Zeitfenster zwischen 11:30 Uhr bis 14:00 Uhr
genommen werden könne erfolgt. Der Kläger habe seine Mittagspausen an den
Tagen der vorgetragenen privaten Internetzugriffe zu folgenden Zeiten
vorgenommen
03.12.2008 12:58 Uhr bis 13:35 Uhr
05.12.2008 12:39 Uhr bis 13:23 Uhr
08.12.2008 12:46 Uhr bis 13:28 Uhr
09.12.2008 12:35 Uhr bis 13:16 Uhr
10.12.2008 12:47 Uhr bis 13:30 Uhr
11.12.2008 12:52 Uhr bis 13:35 Uhr
12.12.2008 13:10 Uhr bis 13:52 Uhr
18.12.2008 12:32 Uhr bis 13:13 Uhr
22.12.2008 12:46 Uhr bis 13:32 Uhr
23.12.2008 13:15 Uhr bis 13:59 Uhr
29.12.2008 12:39 Uhr bis 13:21 Uhr
Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. April 2006 - 2 AZR 386/05 -
käme als kündigungsrelevante Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten jede
einzelne dieser Pflichtverletzungen in Betracht. Das Arbeitsgericht ginge
auch von einer falschen Darlegungs- und Beweislast aus. Der Kläger selbst
hätte sich vielmehr entlasten müssen. Ein Vortrag zu Zugriffen aus
beruflichem Zweck sei nicht erfolgt. Für dessen Tätigkeit, Anzeigen an ein
bestimmtes Seitenlayout anzupassen sei, kein Zugriff auf das Internet
erforderlich gewesen. Aus den Abmahnungen vom 24. Oktober, 31. Oktober und
07. November 2008 sei zu entnehmen, dass es weitere Pflichtverletzungen
gegeben habe. Insofern hätte das Arbeitsgericht auch kein Teilurteil
erlassen dürfen. Im Übrigen mache die Unterzeichnung der
Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 eine Abmahnung entbehrlich. Der
Vortrag des Klägers zu einer durch Herrn Z. erteilten generellen
Genehmigung sei nach Ort und Zeit nicht konkretisiert. Insofern hätte die
angebotene Vernehmung des Zeugen Z. vom Arbeitsgericht nicht übergangen
werden dürfen. Der Kläger habe in der Sitzung des Integrationsamtes am
12. Februar 2009 auch eingeräumt, das Internet seit 2007 während der
Arbeitszeit immer wieder privat genutzt zu haben. Was den Auflösungsantrag
anbelange, habe das Arbeitsgericht die gegenüber dem Zeugen Y.s getätigten
Äußerungen zu Unrecht unberücksichtigt gelassen. Im Kollegenkreis seien zu
Lasten des direkten Vorgesetzen Z. ehrverletzende Äußerungen gefallen (" Z.
lügt dem [Herrn X.] die Taschen voll, "Der Z. lügt wenn er das Maul
aufmacht", "Die sollen mal abwarten, wenn ich agiere dann kracht es hier
ganz gewaltig. Ich habe da noch ein paar Sachen, die werde ich dann
auspacken"). Die Aufzeichnungen des Zeugen Y. vom 10. November 2008 hätten
unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BAG vom 10. Juli 2008 - 2 AZR
1111/06 Beachtung finden müssen. Das Arbeitsgericht habe ferner die Regeln
über die Darlegungs- und Beweislast falsch angewandt, wenn es annähme, die
Beklagte wäre für die Tatsache beweispflichtig gewesen, dass zwischen
September und November 2008 angefallene 11 Fehlstunden nicht auf Magen-
Darmproblemen des Klägers zurückzuführen seien.
Die
Beklagte beantragt zweitinstanzlich,
1.
das Teilurteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 30.09.2009 - AZ: 4 Ca 538/09
- abzuändern und die Klage abzuweisen;
2.
hilfsweise das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung die 19.147,87
€ nicht überschritten sollte, aufzulösen.
Der
Kläger beantragt,
Zurückweisung der Berufung
und
erwidert,
seit
Ablehnung der Übernahme der stellvertretenen Leitung "Anzeigensatz" bei
gleichem Einkommen sei er bei der Beklagten in Ungnade gefallen. Alle
arbeitsgerichtlichen Verfahren seien von der Beklagten veranlasst worden.
Die Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 würde seit Jahren nicht von der
Beklagten gehandhabt. Herr Z. habe vor Jahren seinen persönlichen
Einstiegscode auf fast allen PC’s installiert. Er - der Kläger - sei von der
Berechtigung zur Privatnutzung aufgrund einer generellen Genehmigung durch
den Vorgesetzten ausgegangen. Er - der Kläger - habe zu keinem Zeitpunkt
gesurft. Die Ausdrucke belegten lediglich, dass sein - des Klägers - PC
benutzt worden sei, ob von ihm oder anderen, ob privat oder dienstlich sei
vollkommen offen. Die Arbeit habe im Übrigen nicht gelitten. Im Schriftsatz
vom 09. Februar 2009 sei ausgeführt, dass seine - des Klägers -
Toilettenbesuche nicht zur Begründung der Kündigung herangezogen würden. Was
den Auflösungsantrag anbelange, so seien die Aufzeichnungen des Zeugen Y. zu
bestreiten.
Zu den
weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Schriftsatz der
Beklagten vom 14. Dezember 2009 (Bl. 267-288 d. A.) nebst den entsprechenden
Anlagen (Bl. 290- 296 d. A.), zur Berufungsbeantwortung auf den Schriftsatz
des Klägers vom 14. Januar 2010 (Bl. 306-315 d. A.) nebst Anlagen und die
Feststellungen in der öffentlichen Sitzung des Landesarbeitsgerichts vom
26. Februar 2010 (Bl. 329- 331 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
I.
Das Rechtsmittel der Berufung der Beklagten ist nach § 64 Abs. 1, Abs. 2
ArbGG statthaft. Es ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet
worden (§§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO) und damit
zulässig.
Die
Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.
Das
Arbeitsgericht ist in dem angefochtenen Judikat zutreffend davon
ausgegangen, dass das zwischen den Parteien vereinbarte Arbeitsverhältnis
nicht durch die ordentliche Kündigung vom 27. Februar 2009 zum
31. August 2009 beendet wurde und der arbeitgeberseitig gestellte
Auflösungsantrag abzuweisen war.
Die
Kammer nimmt gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug auf die Feststellungen im
Teilurteil vom 30. September 2009 - 4 Ca 538/09 - und macht sich diese -
ergänzt um das nachfolgend Ausgeführte - zu eigen und sieht hier von einer
wiederholenden Darstellung ab.
II.
Wegen der Angriffe der Berufung besteht Veranlassung zu folgenden
Hinzufügungen:
1.
Soweit die Berufung unter Darstellung der vorliegend tatbestandlich
wiedergegebenen Zeiten der Mittagspause vom 03.12.-29.12.2008 ausführt, dass
- insoweit im Gegensatz zu den Feststellungen des Arbeitsgerichts - die
Internetzugriffe des Klägers während seiner Arbeitszeit erfolgten, führt
dies gleichwohl aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen zu keiner von der
Vorinstanz abweichenden Bewertung. Die Berufungskammer unterstellt den
diesbezügliche Vortrag der Beklagten als zutreffend, meint jedoch, dass der
Arbeitgeber seiner Darlegungslast zur Feststellung einer erhebliche
Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich geschuldeten Leistung entsprechend
der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 07.05.2005 - 2 AZR 581/04 -) nicht so
nachgekommen ist, dass eine Sozialgemäßheit der ausgesprochenen Kündigung
anzunehmen wäre. Es fehlt nämlich an der Darstellung der Verweildauer des
Klägers an den fraglichen Tagen im Internet; dies wäre insbesondere im
Hinblick auf dessen Einwand, dass etwa Rückfragen bei seiner Bank zum
Kontostand allenfalls 20 Sekunden betragen hätten, erforderlich gewesen, um
die Schwere der behaupteten Pflichtverletzungen entsprechend der weiteren
Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.04.2006 - 2 AZR 386/05 -)
festzustellen. Die Dauer der Zugriffe ist - wie der Berufungskammer aus
anderen Verfahren bekannt ist - grundsätzlich technisch feststellbar. Dass
dies bei der Beklagten nicht möglich ist, kann für den darlegungspflichtigen
Arbeitgeber aus zivilprozessualen Gründen zu den gegebenen Nachteilen
führen. In tatsächlicher Hinsicht konnte der Kläger in der mündlichen
Verhandlung ohne qualifizierten Widerspruch der Beklagten auch darlegen,
dass er nicht nur mit reinen Umbrucharbeiten am Rechner befasst war, sondern
zu bestimmten Zeiten, insbesondere am Donnerstagnachmittag und
Freitagvormittag, mit dem Setzen von Anzeigen befasst war und er mit seinem
PC, auf welchem, wie auch bei weiteren PC´s, der Zugangscode des
Vorgesetzten installiert war, durchaus auch zu dienstlichen Zwecken im
Internet war. Dies sei etwa zur Eruierung eines für ein in einer Anzeige
aufzunehmenden Logos der Fall gewesen und erkläre die Zugriffe auf
www.safari … und www.chefkoch ... Unwidersprochen blieb auch der weitere
Vortrag des Klägers, dass er öfters im Haus "unterwegs" gewesen sei
beispielsweise in der Fremddatenabteilung und ferner, 2-3 Auszubildende
hätten seinen Rechner nutzen dürfen. Damit ergibt sich - insoweit entgegen
der Auffassung der Berufung - gerade auf der Basis der aufgezeigten
Rechtsprechung des BAG (Urteil vom 27.04.2006 a. a. O.) keine ausreichende
Möglichkeit, eine erhebliche Beeinträchtigung der arbeitsvertraglich
geschuldeten Leistung und damit einen, die soziale Rechtfertigung
begründenden, Kündigungssachverhalt festzustellen.
2.
Auch soweit die Berufung der Ansicht ist, dass wegen der vom Kläger
unterzeichneten Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004 - im Tatbestand
dargestellt - einer Abmahnung entbehrlich sei, vermag dem die
Berufungskammer auch nicht im Hinblick darauf, dass am 24.10., 31.10. und
07.11.2008 wegen anderweitiger Pflichtverletzungen Abmahnungen erfolgt
seien, zu folgen. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt - wie die
Beklagte im Ansatz zutreffend sieht - das Prognoseprinzip. Der Zweck der
Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene
Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer
erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich
hierbei noch in Zukunft belastend auswirken (vgl. BAG, Urteil vom 31.05.2007
- 2 AZR 200/06 - und vom 12.01.2006 - 2 AZ R 179/05 - = EzA KSchG § 1
verhaltensbedingte Kündigung Nr. 68). Eine negative Prognose liegt vor, wenn
aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden
Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde auch künftig
den Arbeitsvertrag nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder
ähnlicher Weise verletzen (vgl. ErfK/Ascheid/Oetker, 7. Aufl., § 1 KSchG Rn.
297). Deshalb setzt eine Kündigung wegen Arbeitsvertragspflichtverletzung
regelmäßig eine Abmahnung voraus, diese dient der Objektivierung der
Negativprognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der
Arbeitnehmer erneut seine vertragliche Verpflichtungen, kann regelmäßig
davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren
Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007 - 2 AZR 818/06 -).
Wegen einer Pflichtverletzung im Verhaltensbereich bedarf es analog § 323
Abs. 2 BGB nur dann keiner Abmahnung, wenn im Einzelfall besondere Umstände
vorgelegen haben, aufgrund derer eine Abmahnung als nicht erfolgversprechend
angesehen werden kann (vgl. BAG vom 19.04.2007 - 2 AZR 180/06 .- = NZA-RR
2007, 571). Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn erkennbar ist, dass
der Arbeitnehmer nicht gewillt ist, sich vertragsgerecht zu verhalten. Nur
besonders schwere Vorwürfe bedürfen keiner Abmahnung, weil hier der
Arbeitnehmer von vorneherein nicht mit einer Billigung seines Verhaltens
rechnen kann (vgl. ErfK/Müller/Glöge 230 BGB § 626 Rz. 28, 29).
Angesichts der obigen Feststellungen zum Sachverhalt und insbesondere den
von der Beklagten auch im Berufungsverfahren nicht deutlich widerlegten
Bekundungen des Klägers zu einer notwendigen dienstlichen Nutzung des
Internets, bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine
Abmahnung des Klägers nicht von Erfolg gekrönt gewesen wäre. Besonders
schwere Verstöße lassen sich nicht feststellen - auch nicht unter dem Aspekt
der Unterzeichnung der Mitarbeitererklärung vom 04. August 2004, die zum
einen zeitlich lange zurückliegt und zum anderen inhaltlich, die
Notwendigkeit arbeitsrechtlicher Sanktionen gerade selbst "vorschreibt".
Hierzu gehört als "Vorstufe" einer verhaltensbedingten Kündigung
grundsätzlich die zu fordernde Abmahnung.
In
diesem Zusammenhang blieb auch unwidersprochen, dass die Beklagten im Hause
einen PC für die Mitarbeiter zur Verfügung gestellt hat, wo diese auf Kosten
der Beklagten surfen können. Dies "weicht" die auf ein Verbot der
Privatnutzung gerichtete Mitarbeitererklärung vom 4. August 2004 "auf".
Die
Tatsache schließlich, dass unter dem 24.10., 31.10. und 07.11.2008
Abmahnungen erteilt wurden, erweist sich nicht als rechtserheblich; denn
diese Abmahnungen sind im Zusammenhang mit behaupteten fehlerhaften
Platzierungen von Anzeigen erfolgt (Bl. 56-58 d. A.). Ein direkter
Zusammenhang mit dem Kündigungsvorwurf ist nicht auszumachen, erst recht
nicht, weil die vorliegende Kündigung nicht primär auf Schlechtleistungen
gestützt wurde. Eine Kausalität zwischen den jeweiligen Zugriffen und
möglichen Fehlern hinsichtlich der übertragenen Tätigkeit ist nicht
feststellbar. Von daher durfte das Arbeitsgericht durchaus mit einem
Teilurteil entscheiden.
In
diesem Zusammenhang ist für die Kammer weniger von Bedeutung, ob der Kläger
von einer erteilten generellen Genehmigung durch den Zeugen Z. ausgehen
durfte, als vielmehr die Tatsache, dass dieser Zeuge als Vorgesetzter seinen
Zugangscode auf nahezu allen Computern installiert und damit die Möglichkeit
des Zugriffs in das Internet überhaupt ermöglicht hat.
III.
Was die Angriffe der Berufung auf die vom Arbeitsgericht abgelehnte
Auflösung des Arbeitsverhältnisses anbelangt, führen auch diese zu keiner
abändernden Entscheidung.
1.
Der Auflösungsantrag des Arbeitgebers ist nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG nur
begründet, wenn eine dem Betriebsfrieden dienliche weitere Zusammenarbeit
zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Hierbei sind
grundsätzliche strenge Anforderungen zu stellen, weil das
Kündigungsschutzgesetz den Arbeitnehmer vor dem Verlust des Arbeitsplatzes
durch sozialwidrige Kündigungen bewahren will. Auch wenn die
Auflösungsgründe nicht das gleiche Gewicht haben müssen, das eine
außerordentliche Kündigung oder auch nur eine ordentliche Kündigung
rechtfertigen würde, müssen die maßgeblichen Umstände das persönliche
Verhältnis zum Arbeitgeber, die Wertung der Persönlichkeit des
Arbeitnehmers, seiner Leistung oder seiner Eignung und oder sein Verhalten
zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (vgl. Henssler/Willemsen/Kalb,
Arbeitsrecht, Kommentar 3. Aufl., KSchG § 9 Rz. 20 ff; BAG 23.06.2005 - 2
AZR 256/04 - = NZA 2006, 363).
2.
Soweit sich die Berufung auf die Aufzeichnung des Zeugen Y. vom
10. November 2008 und insbesondere darauf beruft, dass im Kollegenkreis zu
Lasten des direkten Vorgesetzten des Klägers, Herrn Z., ehrverletzende
Äußerungen gefallen seien, ist zu sehen, dass Äußerungen im
Kündigungsschutzprozess regelmäßig durch berechtigte Interessen des
Arbeitnehmers gedeckt sein und nicht ohne weiteres als Auflösungsgrund
herangezogen werden können (vgl. BAG, Urteil vom 10.07.2008 - 2 AZR 1111/06
- m. w. N.).
Vorliegend zeigt die Summierung der tatbestandlich wiedergegebenen
zahlreichen Verfahren durchaus Ansätze, den Kläger "zu disziplinieren", so
dass auch hier von der Wahrnehmung berechtigter Interessen in den Äußerungen
des Klägers gegenüber seinem Arbeitskollegen ausgegangen werden kann.
Die
Ausführungen der Berufung zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast
anlässlich der 11 Fehlstunden im Zusammenhang mit Toilettenbesuchen des
Klägers mögen richtig sein, bedürfen jedoch keiner eigenständiger Befassung,
da durch diesen Sachverhalt das Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unmittelbar
berührt wird und damit keinen Auflösungsgrund zu produzieren in der Lage
ist.
IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 6 ArbGG.
V.
Gründe, die Revision zuzulassen liegen nach Auffassung der Berufungskammer
nicht vor.
Quelle: Justiz Rheinland-Pfalz
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